MODIFICACIONES Y OPINIONES ACERCA DEL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO DE TRABAJO
A la mayoría de los trabajadores nos llena de ilusión escuchar acerca de una mejora en las legislaciones laborales que incite a la formalidad y mejores condiciones laborales. ¿Qué mejoras encontraremos en este anteproyecto, traerá más beneficios, oportunidades y fomentará el empleo formal en nuestro país? El anteproyecto del Código de Trabajo presentado por el gobierno mediante la Resolución Ministerial N° 092-2022-TR, contempla 463 artículos. A continuación, detallaremos los principales cambios normativos y algunas opiniones acerca de este tema.
Sobre el grupo de empresas se establece que cuando un trabajador presta servicios en dos o más empresas que conforman un grupo, todas las empresas del grupo son responsables solidariamente por el pago de los derechos laborares y obligaciones con el trabajador. Esto conllevaría a que la empresa principal al contratar servicios de un proveedor le exigiría una garantía previa al inicio del servicio, para no responsabilizarse de los gastos salariales del personal del proveedor, lo que aumentaría los costos del proveedor. Recordemos que cada empresa es un ente distinto. Una empresa puede producir las piezas, otras armar el producto y la otra vender el producto. Son una unidad económica interdependientes, pero con su propia estructura de costos y administración. Una empresa no puede ser responsable por las decisiones de las otras.
Si hablamos de contratos de duración determinada, se proponen solo seis (6) modalidades de contratación a plazo determinado, eliminando tres (3) de las nueve (9) que eran inicialmente tal como se detalla a continuación: el contrato temporal por lanzamiento de nueva actividad; contrato temporal por reconversión empresarial y contrato accidental de emergencia. Asimismo, los contratos intermitentes y de temporada, pasarán a ser contratos de duración indeterminada. Si una empresa, quiere dar a conocer un producto nuevo en el mercado por un par de meses, tendrá que usar otra modalidad de contrato distinta a la de lanzamiento de una nueva actividad. Igual para una empresa que ha sufrido un incendio y necesita personal para reconstruir su información, no podría contratar bajo la modalidad de contrato accidental de emergencia. Difícil para aquellas empresas que generan más ingresos en ciertas épocas del año; como, por ejemplo, las que comercializan helados o prestan servicios en épocas navideñas. Estas empresas deberían contratar a plazo indeterminado.
Sin embargo, se añade como nueva modalidad de este tipo de contratos “el contrato expresamente autorizado por ley”. En cuanto al plazo máximo del contrato de duración determinada, por el inicio de actividad se espera reducir el tiempo de tres (3) años vigente a solo dieciocho (18) meses, por necesidades coyunturales del mercado se espera reducir de cinco (5) años vigente hasta un (1) año y por contrato ocasional hasta seis (6) meses. También se señala que, pueden celebrarse diversos contratos siempre que estos no excedan un máximo de dos (2) años, siendo de precisar que en la legislación vigente se contempla un máximo de cinco (5) años. En base a estos cambios, las empresas cuyos proyectos tengan plazo limitado de años tendrían que cargar con una planilla no presupuestada por muchos años, al no poder prescindir de los trabajadores por su condición de indeterminados. La razón de un negocio es generar ganancias, lo que permite al empresario seguir invirtiendo, pagar impuestos y mantenerse en la formalidad, pero para ello debe tener la capacidad de controlar su estructura de costos y gastos.
Ahora, respecto del contrato a tiempo parcial, observamos un cambio, actualmente se considera cuando es menor a cuatro (4) horas; no obstante, este anteproyecto incluye como trabajadores a tiempo parcial, a aquellos que cumplan con una jornada de trabajo inferior a la ordinaria del centro de labores, y estos gozan de los mismos derechos que la ley reconoce a los trabajadores contratados a tiempo completo, de manera proporcional al tiempo de prestación de servicios, a diferencia de la vigente que no pueden acceder a CTS e indemnizaciones por despido. Estamos de acuerdo en este cambio, la CTS al igual que las vacaciones y gratificaciones, debe ser considerada en el cálculo de beneficios sociales.
Debido al teletrabajo, ya no se contemplaría el trabajo remoto, vigente hasta el 31 de diciembre del 2022. El teletrabajo se aplicará solo si existe acuerdo entre el empleador y el trabajador. En la legislación vigente el empleador, por la modalidad de teletrabajo, acuerda brindar los equipos necesarios para el trabajo. Bajo la nueva propuesta, adicional a los equipos, los costos serían asumidos o compensados por el empleador y podrían ser realizadas de tres (3) formas: totalmente a distancia, parcialmente a distancia (semipresencial) y mixta (tanto a distancia como presencial). Discrepamos, porque en el trabajo remoto el trabajador tiene un domicilio fijo y en el teletrabajo puede ser desarrollado en cualquier parte del mundo. El trabajo remoto es muy necesario para algunas empresas. A veces, por condiciones especiales, sea la razón porque se manejan documentos físicos importantes o se necesita de la presencia física en ciertas horas del día a la oficina o supervisión al trabajador, se requiere que el trabajador se encuentre disponible para cualquier eventualidad. Por ejemplo, un estudio de contadores, podría contratar bajo modalidad remoto un personal para digitar información en un software contable. Entrega la documentación requerida y equipos de trabajo en el domicilio del trabajador con la seguridad de ser devuelta a cierta fecha. Lo que no podría pasar si el trabajador, bajo la modalidad de teletrabajo, decide viajar y trabajar en otro o varios lugares. Ambas modalidades deben existir; pero en el caso del teletrabajo, si el trabajador decide laborar sin un domicilio fijo o accesible la empresa que lo contrata, debería asumir los costos que implica realizar sus labores, porque existe más riesgo de que al trabajador se le pierdan los documentos, laptops u otros equipos de trabajo, cuando decide laborar en uno o más domicilios o trabajar en lugares que podrían ser peligrosos. Es él quien decide dónde y cómo trabajar.
Debemos tener presente en la tercerización que, el núcleo del negocio solo será válida aquella que no implique destaque de personal, además se otorgará una igual remuneración por trabajo de igual valor, comparando los trabajadores de la empresa principal y la empresa tercerizadora existiendo entre ellas una responsabilidad solidaria. ¿Qué pasaría cuando una pequeña empresa requiere ciertos servicios y contrata a una empresa tercerizadora de gran envergadura? ¿Para el cálculo de las utilidades, la empresa principal (pequeña empresa), obligada a compartir utilidades con el personal de la empresa tercerizadora, consideraría como base del cálculo el sueldo más alto del trabajador de la empresa grande? ¿No generaría esto una desventaja para los trabajadores de la empresa pequeña?
En cuanto a causas de despido se añade que, en caso de aplicarse nuevas tecnologías o innovaciones, se considerará como rendimiento deficiente, pasados los seis (6) meses desde que se aplicó dicha tecnología, siempre y cuando el empleador haya dotado de capacitación adecuada para desempeñar tal actividad. En cuanto al despido relacionado con la conducta del trabajador se añade el hostigamiento sexual y laboral como el incumplimiento por pacto de exclusividad. Debería incluirse el asistir en estado de ebriedad o drogadicción, como causa de despido justificado, sin necesidad de que exista concurrencia o antecedentes de indisciplina o daño a los bienes de la empresa o de terceros o se afecte la reputación de la empresa. Bastaría con la primera vez que se asista al centro de labores en estado de embriaguez o drogadicción o la negativa de someterse a exámenes médicos, para justificar el despido.
Asimismo, en la indemnización por despido, se establece el despido sin causa justificada que se basa en hechos falsos e inexistentes, como consecuencia de este tipo se tiene a la reposición o indemnización, pagándose las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de despido, CTS e intereses. La indemnización será equivalente a cuarenta y cinco (45) días de remuneración ordinaria por cada año completo de servicio. La legislación vigente considera doce (12) remuneraciones como máximo. En esta propuesta, no existiría tope alguno en el cálculo de la indemnización.
El refrigerio no podrá ser menor a cuarenta y cinco minutos (45) y no forma parte de la jornada de trabajo, generando la pausa en la jornada una compensación económica a favor del trabajador, siendo que periodos de mayor duración no generan esta obligación de compensación, salvo pacto contrario. Como contingencia podemos deducir que si un trabajador no goza de la hora de su refrigerio estaría en el derecho de solicitar el pago de ese tiempo no gozado.
La licencia remunerada por maternidad y paternidad se modifica el tiempo de noventa y ocho (98) días que se encuentra vigente a ciento veintiséis (126) días calendario, que incluye sesenta y tres (63) días de descanso prenatal y sesenta y tres (63) días de descanso post natal y en caso de nacimiento múltiple o con discapacidad puede ampliarse hasta treinta (30) días calendario. En cuanto a la licencia por Paternidad, se modifica los diez (10) días calendarios a diez (10) días hábiles consecutivos; pero se agregan otros supuestos especiales de nacimiento como: prematuros y múltiples que amplía dicha licencia a veinte (20) días calendarios, enfermedad congénita, terminal o discapacidad severa a treinta (30) días calendario y con complicaciones en la salud de la madre a treinta (30) días calendario. Si queremos que la equidad de género tenga fuerza, se debe dar la misma cantidad de días post natal al padre, para que comparta la crianza del bebe en sus primeros meses.
Por otra parte, la libertad sindical en la legislación vigente contempla que por lo menos se deben afiliar veinte (20) trabajadores en los sindicatos de empresas y cincuenta (50) para sindicatos de otra naturaleza. El anteproyecto del código de trabajo refiere que para constituirse y subsistir una organización sindical se requiere afiliar por lo menos a diez (10) trabajadores. Este punto va a generar que los sindicatos controlen la administración de una pequeña o microempresa, teniendo la potestad de paralizarla o establecer demandas que no guarden relación con el nivel económico de la empresa.
En cuanto a la negociación colectiva, esta será del ámbito de representatividad de la organización sindical que la hubiera planteado, la parte empleadora debe demostrar la existencia de causas objetivas para negarse a negociar en el ámbito supraempresarial, tratándose de la primera negociación, o que exista convención colectiva en el ámbito de empresa. En esa misma línea en cuanto al arbitraje si no hay acuerdo en negociación directa o en conciliación, los trabajadores tienen la potestad de someter a otro tipo de arbitraje. En el caso que los trabajadores hayan optado por la huelga, podrán proponer por escrito al empleador el sometimiento de la controversia al arbitraje. Tanto la huelga como el arbitraje conllevaría a que una pequeña o microempresa, que no tiene la suficiente capacidad económica para afrontar paralizaciones de sus actividades o presupuestos para asumir los gastos de un arbitraje, termine en quiebra u opte por la informalidad. Al final, se está permitiendo que los empleados controlen la administración de la empresa, cuando no son ellos quienes invierten y arriesgan por mantener el negocio a flote ni asumen las responsabilidades societarias, financieras y tributarias que la ley exige a los que administran o son socios de la empresa.
Agregando al párrafo anterior, en cuanto a los efectos de la huelga si esta decisión es por mayoría absoluta se suspende la relación laboral de todos los trabajadores de ese ámbito y si no fuera el caso se suspende la relación laboral de la totalidad de los representados por las organizaciones convocantes. La suspensión de la relación laboral, al igual que legislación vigente, no afecta la acumulación de antigüedad para efectos de CTS, pero en la nueva propuesta se agrega que también no afecta el récord vacacional y beneficios relacionados a la seguridad social. Es decir, que, pese a los días de huelga, los trabajadores tendrían derecho a los beneficios mencionados, aunque no cumplan el mínimo de días requeridos para su goce. En la práctica, no les afectaría en mucho; pero si a la empresa, porque los días en que el negocio se paraliza son días que se generan menos ingresos.
Respecto a los servicios públicos esenciales, son aquellos cuya interrupción supondría una amenaza evidente e inminente a la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población: los que se desarrollan en centros asistenciales relacionados directamente con la salud de los ciudadanos. La legislación vigente señala: los de electricidad, agua y desagüe; los de limpieza y saneamiento; los de necropsias e inhumaciones; los de comunicaciones y telecomunicaciones; los de establecimientos penales; y la propuesta agrega, los de control de tráfico aéreo. Se añade que un servicio no esencial puede convertirse en servicio esencial cuando la duración o extensión de una huelga pone así en peligro la vida, seguridad y la salud de toda o parte de la población. En la legislación vigente se contemplan, además de los mencionados, como servicios esenciales el gas, combustible, sepelios, transporte, los que se vinculen con la defensa o seguridad nacional, los de Administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República y otros que sean determinados por ley. Los servicios de este último párrafo no son mencionados en la propuesta.
Por último y no menos importante la igualdad, no discriminación y violencia en el mundo del trabajador, se añade el Capítulo V y se precisa lo siguiente: Son grupos especiales de protección las personas del movimiento LGBTI, adultos mayores, personas con discapacidad, mujeres, personas migrantes, personas afroperuanas y pueblos indígenas u originarios. Asimismo, se define el concepto de discriminación, se prohíbe la discriminación remunerativa, se define el concepto de hostigamiento sexual laboral, se determina la responsabilidad del empleador, que consiste en capacitar a los trabajadores sobre esta materia, garantizar la adopción de mecanismos de protección, informar al MTPE sobre los casos de hostigamiento y el resultado de las investigaciones, así como establecer un procedimiento de investigación y una pronta sanción, y poner en conocimiento de la PNP, la comisión de estos delitos, así como de otras instituciones pertinentes y las consecuencias del hostigamiento sexual laboral. No debería existir grupos de protección, porque todos los empleados merecen el mismo trabajo y están sujetos al mismo Reglamento de Trabajo que les otorga derechos y beneficios. La ley no hace discriminación alguna. Una persona de tez blanca y rubia, un varón, o una joven adolescente también merece el mismo nivel de protección. Si ya existe la obligación de informar a la MTPE sobre la comisión de estos hechos, debe corresponde a este Ministerio informar a la PNP y no a las empresas. En la práctica es bien engorroso y genera tiempos largos el presentar denuncias ante la PNP y a la vez someterse a las indagaciones de la MTPE. La empresa requiere ser productiva para generar ingresos y cumplir con sus obligaciones ante los demás empleados.
Para terminar, la propuesta sugiere que en una etapa previa la presentación el Proyecto de Ley ante el Poder Ejecutivo y Legislativo se evalúe el uso de términos alternativos al masculino genérico, con fórmulas gramaticales neutrales, en el marco del uso del lenguaje inclusivo. El lenguaje inclusivo no implica distinguir de masculino y femenino, sino que todas las personas tengan acceso a comunicarse. Esto se puede lograr con la enseñanza del lenguaje de sordomudos o el braille para los ciegos o disminuir el analfabetismo.
Ahora bien, Ernesto Cárdenas Tery[1], abogado laboral y docente en ESAN Business Law, nos advierte que “la problemática que genera el grupo de artículos 15, 317 y 384 se traduce en normas que desconocen el consenso adoptado entre trabajadores y empleadores a nivel del CNTPE; consenso absolutamente necesario para dotar de legitimidad a una reforma de esta naturaleza. Asimismo, las normas de este grupo de artículos responden, en su mayoría, a un discurso/política proteccionista del trabajador, estableciendo mayores restricciones a los empleadores”.
Mónica Pizarro[2], abogada laboralista y socia del Estudio Echecopar dijo al diario Gestión, “que la propuesta busca entre otros eliminar los contratos a plazo fijo por reconversión empresarial, de emergencia y de incremento de actividad. Además, plantea que los contratos en esta modalidad no pueden exceder los dos años. En tanto, los contratos a tiempo parcial de aprobarse tendrían los mismos derechos que los contratos completos”.
Pablo Lavado[3], economista y vicedecano del departamento académico de Economía de la Universidad del Pacifico. “Con este Código de Trabajo pensaría que la informalidad puede aumentar entre 5 y 8 pp (puntos porcentuales) más o menos. Eso es lo que se ve con las estimaciones en otros países con leyes más rígidas, indico. ¿De cuánto es la informalidad actualmente? En el año 2021, la tasa de empleo informal del país fue de 76.8%, con lo que de darse lo proyectado podría incrementarse hasta 84.8%”
Hugo Ñopo[4], investigador principal de GRADE, para el diario El Comercio cuestionó que “el anteproyecto se centrará en medidas de protección para los trabajadores formales cuando cerca del 80% de empleos en el Perú son informales. Tenemos formalismos, ‘papellismos’, prohibiciones de casi todo en un segmento pequeñísimo dentro del mercado de trabajo y para todos los demás”.
Es preocupante que se pueda constituir un sindicato, solo con de diez (10) trabajadores, lo cual podría conllevar a que los trabajadores terminen demandando a sus empresas empleadoras por mayores beneficios y condiciones laborales, sin tener en cuenta el presupuesto o recursos de éstas. Además, que los empleados de las empresas de tercerización que serían destacados a la empresa principal, tendrían derecho a las utilidades de la empresa principal. Por ende, como consecuencia se podrían generar despidos y el incremento de la informalidad del trabajo en nuestro país, que podría aumentar entre 5% y 8% con el nuevo Código de Trabajo
Esta propuesta fomenta el desbalance entre formalidad e informalidad, otorga más beneficios para un pequeño porcentaje que se encuentran laborando dentro del mercado formal y no se establecen mecanismos para invitar a la formalidad a aquellos que no trabajan dentro de la ley. Resulta necesario la búsqueda del dialogo entre el sector empresarial y los trabajadores para concretar acuerdos que mejoren las condiciones para ambas partes y no se reduzca el empleo formal, sino que lo incrementen. Profesionales del derecho laboral advierten que anteproyecto del Código de Trabajo empujaría a un millón de trabajadores a la informalidad. El Perú ya cuenta con una tasa muy alta de informalidad, por lo que hay una necesidad de reducirla y los esfuerzos que se efectúen deben enfocarse en ello. Los jóvenes, adultos y profesionales esperamos la creación de más puestos de trabajo formal, para reducir el desempleo y la informalidad, así como que se contemplen nuestros derechos, pero que a la vez permitan brindar las oportunidades de acceder a un trabajo digno y de contribuir activamente con el desarrollo del país. 10/05/2022
Colaborador : Claudio Víctor Solar Torres.
Colaborador, aportes y revisión : C.P.C. Carmen Rosa Gutiérrez Vera.
Consultora Empresarial / Mag. en Derecho Tributario y Fiscalidad Internacional / Auditor
Notas: las letras en cursiva son las señaladas en el Anteproyecto del Código de Trabajo.
[1] Cárdenas Tery (28 de abril de 2022). Apuntes críticos al Anteproyecto del Código del trabajo peruano. https://www.esan.edu.pe/conexion-esan/apuntes-criticos-al-anteproyecto-del-codigo-del-trabajo-peruano
[2] Pizarro (01 de mayo de 2022). Código de Trabajo empujaría a un millón de trabajadores a informalidad. https://gestion.pe/economia/management-empleo/codigo-de-trabajo-empujaria-a-un-millon-de-trabajadores-a-informalidad-empleo-noticia/?ref=gesr
[3] Lavado. (28 de abril de 2022). Informalidad laboral podría aumentar entre 5% y 8% con el Nuevo Código de trabajo. https://elcomercio.pe/economia/informalidad-laboral-podria-aumentrar-entre-5-y-8-con-el-nuevo-codigo-de-trabajo-noticia/
[4] Ñopo Hugo. (28 de abril de 2022). Informalidad laboral podría aumentar entre 5% y 8% con el Nuevo Código de trabajo. https://elcomercio.pe/economia/informalidad-laboral-podria-aumentrar-entre-5-y-8-con-el-nuevo-codigo-de-trabajo-noticia/
